19.03.2020
Оперативно-разыскные мероприятия могут проводиться при отсутствии каких-либо доказательств даже факта совершения преступления. К такому выводу пришел Конституционный суд России, оценив легитимность так называемого оперативного эксперимента. Его можно организовывать без судебного решения даже в отношении адвоката, а также применять по существу методы провокации.
19.03.2020. АПИ — Оперативно-разыскные мероприятия (ОРМ) вправе проводить полиция, Федеральная служба безопасности, таможенники, служба охраны, внешней разведки и исполнения наказаний. Цель таких мероприятий – выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений и совершающих их лиц, розыск скрывающихся, а также поиск информации о создающих угрозу национальной безопасности событиях или действиях.
По закону ОРМ можно проводить при наличии информации лишь о признаках подготавливаемого противоправного деяния, причем когда таких данных недостаточно для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.
Жалобу в Конституционный суд России подал бывший следователь по особо важным делам челябинского управления Следственного комитета России Александр Козлов, осужденный за покушение на получение взятки в размере 3 млн рублей за прекращение уголовного дела в отношении топ-менеджера ПАО «Ростелеком». Саму взятку передавали под контролем ФСБ в рамках так называемого оперативного эксперимента, причем посредниками, по версии обвинения, выступали адвокаты Алла Брагина и Елена Пешкова. По мнению заявителя, спорная норма очень расплывчатая и позволяет санкционировать ОРМ в отсутствие документально оформленных и зарегистрированных сведений. Кроме того, ФСБ нарушила права его адвокатов, оперативные мероприятия в отношении которых согласно действующему федеральному закону могут проводиться только на основании судебного решения.
Служители конституционной Фемиды пришли к выводу, что оперативно-разыскные мероприятия проводятся как раз в целях проверки «определенной информации». По итогам, в частности, эксперимента может быть не только подтвержден, но и поставлен под сомнение или опровергнут сам факт преступления. «При этом результаты оперативно-разыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем. Следовательно, для проведения оперативно-разыскных мероприятий, в том числе оперативного эксперимента, не требуется наличие доказательств совершения действий, подготовительных к преступлению», – отмечается в определении суда.
Не усмотрела высшая инстанция и нарушения прав адвокатов. По ее мнению, закрепленная в федеральном законе норма направлена на защиту адвокатской тайны, тогда как сведения о совершенном самим защитником преступлении таковой не является. К тому же противоправное деяние несовместимо со статусом адвоката. Закон «не устанавливает неприкосновенность адвоката, не определяет ни его личную привилегию как гражданина, ни привилегию, связанную с его профессиональным статусом», – констатировал Конституционный суд России.
Юридическое сообщество крайне критически оценивает выводы служителей Фемиды и видит в них угрозу вторжения в профессиональную деятельность защитников, в том числе с целью получения сведений об их клиента: «Сформулированная правовая позиция фактически оправдывает действия должностных лиц, которые без судебного решения получили сведения о преступной деятельности адвоката. В реальной жизни такой подход уже привел к дискредитации адвокатской тайны», – полагает советник Федеральной палаты адвокатов Евгений Рубинштейн.
Другую жалобу на регулирующий оперативно-разыскную деятельность федеральный закон подал Сергей Сорокин, осужденный за сбыт наркотиков через Интернет. По его мнению, закон позволяет оперативным сотрудникам изготовить и использовать в ходе проводимого в отношении него оперативного эксперимента муляж наркотического средства. Это создает условия для провокации преступления – вынесение приговора за действия с веществами (муляжом), в обороте не ограниченными.
Служители Фемиды повторили выводы, что сами по себе результаты ОРД не являются доказательством и, соответственно, не нарушают права граждан. «Проведение оперативного эксперимента, опирающегося на обоснованные предположения о наличии признаков противоправного деяния и относительно его субъектов, не может расцениваться как провокация преступления. Использование при проведении оперативного эксперимента муляжа наркотического средства также не свидетельствует о провокации преступления», – заключил Конституционный суд России.
В то же время Европейский суд по правам человека (ЕСПЧ) неоднократно указывал на противоречие российской правовой системы проведения проверочных закупок и оперативных экспериментов практики других стран Старого Света, что «отражает структурное уклонение от обеспечения гарантий против полицейской провокации». Такие выводы страсбургские служители Фемиды основывают на процедуре принятия решения самим осуществляющим ОРМ органом. Как правило они являются формальными, содержат очень мало информации относительно причин и целей планируемого мероприятия, отсутствуют и мотивы необходимости его проведения. Кроме того, такие решения не подлежали судебному или иному независимому контролю. Тогда как системы правосудия большинства стран Совета Европы предусматривают получение санкции на проверочные закупки и аналогичные негласные мероприятия у судьи или прокурора. «В нескольких странах, в которых суд или прокурор не участвуют в санкционировании, принимающие решение органы тем не менее отделены от осуществляющих операцию служб. Как правило, полиция должна обосновать необходимость», – отмечается в решении ЕСПЧ.
В Министерстве юстиции РФ признают выявленную Европейским судом системную проблему. Согласно официальному Докладу о результатах мониторинга правоприменения, еще с 2016 года ведется разработка соответствующего законопроекта. Предполагается, что проверочные закупки и проведение иных аналогичных оперативно-разыскных мероприятий будут санкционироваться прокурором. Также ожидается регламентация процедуры принятия решений, в том числе уточнение необходимых для проведения мероприятий сведений, механизмы сбора и представления результатов органам дознания, следователю и уполномоченному прокурору. Правда, до сих пор соответствующие поправки даже не разработаны.
Не усмотрел Конституционный суд России нарушений и прав Павла Воронцова. Для получения образца его голоса оперативники провели негласную беседу и использовали соответствующую запись. По мнению осужденного, закон позволяет проводить такое оперативное мероприятие без разъяснения подозреваемому его прав, в отсутствие защитника, понятых и специалиста. Тогда как согласно Уголовно-процессуальному кодексу РФ, для получения образцов следователь должен выносить постановление и при необходимости привлекать специалистов. При этом «не должны применяться методы, опасные для жизни и здоровья человека или унижающие его честь и достоинство».
Высшая инстанция констатировала, что законодательство допускает возможность принудительного получения образцов при условии обоснованности и соразмерности ограничения конституционных прав личности. В то же время образцы голоса в силу их специфичности не могут быть получены в рамках предусмотренной процессуальной процедуры даже принудительным путем – отказ обвиняемого от их предоставления следователю препятствует эффективному решению задач уголовного судопроизводства и защите прав потерпевших от преступлений: «В этих условиях получение образцов голоса для сравнительного исследования у подозреваемого, обвиняемого допустимо с помощью иных процедур, предусмотренных действующим законодательством и не противоречащих требованиям Конституции России. Основанное на законе получение образцов голоса, необходимых для сравнительного исследования, означает не самовольное вмешательство в частную жизнь гражданина, а выполнение функции по защите общественных интересов от преступных посягательств, поскольку такие образцы необходимы для производства по уголовному делу», – заключили служители конституционной Фемиды.
При этом они опять же повторили вывод, что «результаты оперативно-разыскных мероприятий являются не доказательствами». Однако на практике негласные записи очень часто принимаются судами как допустимое доказательство вины. Так, обвиняемые в вымогательстве и мошенничестве жители республики Марий Эл Александр Мамонов, Зайнди Батыров и Денис Овдин отказались предоставить образцы голоса в рамках проведения соответствующего следственного действия. Тогда органы дознания провели ОРМ – негласную видеозапись бесед с обвиняемыми. Верховный суд России подтвердил законность приобщения результатов фоноскопической экспертизы голосов в качестве доказательства. Аналогичный приговор был вынесен и в отношении осужденного за продажу наркотиков Алексея Баранова: «Оперативно-разыскное мероприятие – «получение образцов для сравнительного исследования» (образцов голоса), может проводиться на негласной основе», – отмечается в решении.
Более того, в случае отказа обвиняемого представить добровольно фонограммы голоса Верховный суд России считает возможным в качестве таковых использовать «условно свободные образцы, возникшие после возбуждения дела, но не в связи с подготовкой материалов на экспертизу». Так, подтверждая приговор, вынесенный в отношении распространителей наркотиков Акима Гаврилова и Ирины Докукиной, высшая инстанция приняла аудиозапись судебного разбирательства: «При этом какие-либо права осужденных и интересы иных лиц, участвовавших в судебном разбирательстве, нарушены не были, под угрозу здоровье и жизнь осужденных не ставилась, методы, унижающие их честь и достоинство, не применялись», – констатировал суд, отклоняя кассационные жалобы осужденных.
Борис Золотухин, член Совета Адвокатской палаты Белгородской области
По моему мнению, Конституционный суд России обоснованно не признал использование муляжа наркотических средств провокацией преступления со стороны сотрудников правоохранительных органов. Равно как и признал, что проведение оперативного эксперимента возможно при отсутствии признаков преступления, так как при их наличии необходимо возбуждать уголовное дело. Представляется обоснованным и вывод суда о том, что для организации ОРМ достаточно лишь мотивированного предположения о намерении лица совершить преступление.
Вот только жаль, что при этом высшая инстанция не учла позиции ЕСПЧ об отсутствии независимого, в том числе судебного контроля за проверочными закупками и оперативными экспериментами, которые санкционируются руководителями самих производящих такие мероприятия подразделений.
Сергей Колосовский, партнер Адвокатской конторы «Магнат»
За почти два десятилетия адвокатам удалось сформировать практику получения образцов для сравнительного исследования только в установленном Уголовно-процессуальным кодексом РФ порядке. Попытки следователей использовать разные непроцессуальные способы при отказе обвиняемого от официального предоставления образцов, в том числе посредством оперативно-разыскных мероприятий, приводили к признанию полученных доказательств недопустимыми.
Конституционный суд России по существу разрушил устоявшуюся практику и узаконип подобные действия. Очевидно, что теперь положение стороны защиты при желании следователя провести какие-либо сомнительные экспертизы существенно осложнится, поскольку мы лишились инструмента, позволявшего блокировать нежелательные поползновения стороны обвинения.
Действующий федеральный закон предусматривает обязательный предварительный судебный контроль за любыми оперативно-разыскными мероприятиями в отношении адвокатов, защищая их от вторжения в профессиональную деятельность. То есть презюмирует вероятность нарушения адвокатской тайны при любом следственном или оперативном мероприятии в отношении адвоката как безусловного носителя такой тайны. Теперь же Конституционный суд России дал зеленый свет правоохранительным органам легально обходить такие ограничения. Есть все основания полагать, что сформированная позиция будет широко применяться с целью сбора составляющих адвокатскую тайну сведений под предлогом проведения оперативно-разыскных мероприятий в отношении адвоката как физического лица.
Александр Мелешко, председатель Комиссии по правам человека Совета Адвокатской палаты Санкт-Петербурга
Европейский суд по правам человека неоднократно указывал на структурную проблему российского законодательства – санкционирование оперативно-разыскных мероприятий руководством органа, который их и проводит. На практике это приводит к организации оперативных экспериментов и проверочных закупок с целью улучшения статистических показателей раскрываемости, без выявления информации о каком-либо предосудительном поведении в прошлом «подопытного» лица. Поэтому нередко такие эксперименты представляют собой банальную провокацию и оформляются в силу близости санкционирующего начальства «задним числом», в случае «положительного» для оперативников исхода. Конституционный суд России эту проблему игнорировал.
С другой стороны, в европейской практике даже принудительное изъятие образцов (крови, частиц кожи, выдыхаемого воздуха) не рассматривается как нарушение права не свидетельствовать против себя, поскольку такие образцы существуют независимо от воли подозреваемого. При этом не допускается получение образцов способами, ставящими под угрозу жизнь и здоровье лица, или способами, унижающее его человеческое достоинство.
Вместе с тем у обвиняемого есть также право на неприкосновенность личности и уважение его частной жизни, а потому следователь должен тщательно мотивировать и обосновать свое решение о принудительном получении образцов. На практике бывают случаи, когда следователи просто указывают в постановлении на соответствующую необходимость, не приводя конкретные свидетельствующие о такой потребности факты и не указывая доказательства, с которым будут идентифицироваться отобранные образцы. Такая порочная практика не только не дает возможность впоследствии проверить обоснованность действий следователя в порядке судебного контроля, но и порождает разумные опасения незаконного использования отбираемых образцов в фабрикации доказательств.
Остается надеяться, что обсуждаемый с подачи Верховного суда России институт следственного судьи поможет разрешать все подобные вопросы более эффективно, в рамках не последующего, а предварительного судебного контроля.